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内容摘要：　[43]五、经由法律试行机制构建法律体系的试验－控制模式我国立法实践中的法律试行机制具有明显的试验主义色彩，它是立足于中国传统并在实践中总结经验教训而摸索出来的一套富有中国特色的实践机制。

[43] 五、经由法律试行机制构建法律体系的试验－控制模式 我国立法实践中的法律试行机制具有明显的试验主义色彩，它是立足于中国传统并在实践中总结经验教训而摸索出来的一套富有中国特色的实践机制。

迄至20世纪末，我国法治建设主要集中在基本法律制度的制定、法律机构的建立以及法律人才的培养和配置等方面。苏联法治意识形态的这些消极因素对我国法制乃至政治生态也产生了一定的负面影响。

再次，法学人对法治的认识常常与政治决策层具有不同的角度。SeeGeoffreyde．Ｑ．Walker，TheRuleofLaw：FoundationofConstitutionalDemocracy，p．42．转引自夏勇：《法治是什么？ 渊源、规诫与价值》，《中国社会科学》1999年第4期。〔26〕庞德也很早注意到司法手段自身的局限。经过前一时期法治建设的具体实践，社会各个层面对我国法治道路的认识和感悟也有了不同程度的深化，在法治实践中所形成的经验教训也能够为我国法治意识形态的系统化建设提供一定的经验基础，使我们有可能基于一系列真实的感验去领悟和认知法治建设中的一些重大是非问题。19世纪末至20世纪初发生在美国的进步运动以及在西方世界的祛魅思潮和运动，引发了对自由主义法治颠覆性的反思与质疑。

这些研究成果视野开阔、主题丰富，以问题为导向，不拘于学科的局限，理论的延展性比较充分，同时由于这些研究指向特定的法治现象，能够在一定程度上摆脱西方政治意识形态的影响，更接近于法治运作的真实状态，更具有经验积累的特质。〔73〕参见前引〔1〕，陈甦主编书。总之，选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。

与西方社会更多依靠社会力量推动法治进程相比，中国法律体系的建立更多得依靠政府的推动。虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音，但是自１９６０年代以来，美国出现了一种法律实验热，其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。从１９９７年中国共产党第十五次全国代表大会提出到２０１０年形成有中国特色的社会主义法律体系，到２００３年时任全国人大常委会委员长李鹏宣布中国特色社会主义法律体系初步形成，再到２００８年时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系基本形成，最后到２０１１年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成，这说明中央对于法律体系的建立设立了明确的时间表，并通过５年立法规划和年度立法计划逐步予以落实。[21][德]韩博天：《通过试验制定政策：中国独具特色的经验》，《当代中国史研究》２０１０年第３期。

[36]中央高层之所以如此迫切地要建立起一套良好的法律制度，一方面是要急于告别过去那种无法无天的混乱状态，给老百姓以信心，另一方面是要向世界展示一个新的中国形象，以尽快融入国际社会。一般说来，渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本、并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制。

并且这种中央主导特质需要不间断地控制、权衡与选择，如此的灵活把握不可能完全予以制度化和法律化，甚至可能会以一种非法治化的面目出现。法律试行 一、问题的提出 ２０１１年，时任全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系[1]形成，这是中国法治建设进程中的一个标志性事件。尽管这些审慎的立法政策所遭到的质疑从未间断，而这些立法政策也的确存在一些弊端，但这些立法政策一直主导我国的立法工作也是不争的事实。实际上，一开始中央就为立法工作定下了基调。

所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好。在１９７９－１９８５年期间公布的７１３件法律和行政法规中，具有实验性质的暂行、试行法律法规共有１８２件，比率高达２５％。地方立法往往秉持一种先干再说或者边干边说的实用主义风格，主张效果优于程序，一般的逻辑是地方先行，事后中央根据实践效果进行合法性确认，并且事实上也时常能够得到中央的默许和支持。[46]虽然我们强调渐进试错，但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行，因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验，需不需要试验，需要进行哪些试验，都由政府说了算，整个过程都要保证在政府的控制之下。

[14]参见王绍光：《学习机制与适应能力：中国农村合作医疗体制变迁的启示》，《中国社会科学》２００８年第６期。即使是在联邦体制下，常被引述的州一级政府的政策创新也都以颁布法律法规为基础（‘联邦制度试验室），很少有不经立法就进行的行政试验。

２００４年《厦门市最低生活保障办法》和《银川市检察机关法律监督工作条例》填补了我国最低生活保障和法律监督工作无具体操作办法的空白。全国人大之所以要做出这种授权，显然是希望先由全国人大常委会颁布试行法规，在积累一定的经验后，再由全国人大正式通过。

随着国家法治化进程的推进，这种试验性法规的数量将会逐渐减少，不过在必要条件下，这种试验性法规由于其应对社会变革的灵活性，以及为国家因法律失败而导致权威削弱的危险保留缓冲空间而将继续存在，但应注意的是，这种试验性法规的弊端也很明显，如在暂行法的比例很高的情况下，规范之间的紧张程度就会增大。在条件不成熟的情况下，先制定单行法，稳步向前推进，等条件成熟了，再制定综合法，否则就会犯立法冒进主义的错误。[15]因此，我们可以用法律试行这种机制来概括各种具体的实践方式，以下围绕试行立法、试点立法、先行先试这三类典型的立法实践方式展开讨论。[44]秦前红把这种不同理解为自治性立法模式与变革性立法模式的区别。它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。（一）中央发起的投放－吸纳－辐射形式 从近代以来，建立民族国家和实现现代化一直是我们所面临的历史任务，而建立民族国家，不仅要攫取政治上的最高统治权，而且要夺取社会规则的控制权，[34]这就决定了建立一个独立的、统一的、完整的国家法律体系是理想型的民族国家所不可或缺的要素。

从提出试验动议到启动试验再到试验效果评估，政府都占据主导地位，社会的力量即使不被排除也必须得到政府的整合，才能获得承认。张五常：《中国的经济制度》，中信出版社２００９年版。

而更为根本的则是，由于错误地将短时期的、个别孤立的实践置于理论整体之上，法律体系的构建缺乏理论的关照，因此很可能陷于唯实践论的境地而不可能有真正的制度创新与突破。容许差异，注重把不同的方案投入社会实践进行检验，然后进行比较和调整，在这种反复的验证过程中求得最大公约数。

[23]参见王新欣：《破产法》，中国人民大学出版社２００７年版，第２８－２９页。甚至一些地方立法在某种程度上填补着中央立法的空白，走在全国立法的前列。

另外，地方如果能够获得中央授予的各种试验特权，就会获得各种政策和资源支持，就有足够的动力进行先行先试。在吸取深圳市两个条例起草和实施的经验基础上，１９９３年１２月八届全国人大常委会通过了《公司法》，并于１９９４年７月开始实施。往往把领导人说的话当作‘法，不赞成领导人说的话就叫做‘违法，领导人的话改变了，‘法也就跟着改变。因此，建设中国特色社会主义法律体系就不可能完全依据建构理性而为，而必定基于经验理性的探索试验渐进形成。

[35]新中国成立后，尤其是改革开放后，建立一个完备的法律体系就被迅速提上了国家的议事日程。周黎安：《中国地方官员的晋升锦标赛模式研究》，《经济研究》２００７年第７期。

原因在于，建立中国特色社会主义法律体系作为改革开放事业的重要部分，必然要与改革开放的总体战略部署保持一致，而不是沿着相反的方向进行。渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国３０年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》２００９年第６期。

[29]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社２００８年版，第３４９页。名称不统一，有的过长，有的过短，同一机构使用的名称也不统一。

例如，２０００年《吉林省村民委员会换届选举若干问题的规定》对村民选举中实行海选的程序进行了详细的规定，走在了全国立法的前列。[38]因此，这种试验没有结束一说，而是一个循环过程，所谓的终点又会成为新的起点，这也符合我们认识－实践－再认识－再实践的马克思主义实践观，始终把实践作为检验真伪的唯一标准。[9]这说明，高层决策者始终对中国现实有着清醒的把握，对理想化的法律体系构建模式保持警醒，而立法工作者也始终以此为指导，保证贯彻中央的立法政策。因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。

这些带有试验性质的法律、法规，从新中国成立时起就作为一种试错方法而受到重视，尤其在改革开放后，更是得到了大规模运用。地方立法中先行先试的典型就是特区立法。

[3]在历史上，从１９世纪末开始，我们变革社会的方式一直以来都趋于激进的方式，都属于震荡治疗的范畴。因此，从这个角度来看，我国法律体系的构建过程又体现出人为控制和理性建构的一面。

实际上，熟悉我国改革历程的人都会发现，这些立法政策其实是决策者在各种现实条件约束下做出的一种理性选择，[8]即要么是为了降低政治风险，为我国的改革事业保驾护航。这种体制既包含中央政府在干部人事 管理上的政治集权，也包含地方政府的财政和行政分权，是政治集权与经济和行政分权的结合体。